Uno de los elementos fundamentales en toda operación de compraventa de empresas es la gestión de la información que intercambian y a la que tienen acceso las partes involucradas.

Cuando se inicia este tipo de transacciones, es evidente que tanto comprador como vendedor o la pluralidad de unos y otros, en su caso, van a tener conocimiento de informaciones sensibles relativas al negocio de la sociedad y a los  activos objeto de la transacción que tendrán naturaleza fiscal, comercial, financiera o jurídica, entre otras, ya que esto les permitirá formarse una idea más consolidada sobre la conveniencia o no de continuar con la operación y, en última instancia, llevarla a buen término.

Ese intercambio, que se da a lo largo de la negociación, ocurre con especial intensidad durante el proceso de Due Diligence, en el cual el comprador accede a todo tipo de información que, si no se protege correctamente, puede ser revelada o utilizada para fines distintos con el consiguiente perjuicio que para el negocio del vendedor pueda suponer.

NDA – Contenido

A fin de proteger dicha información e incluso mantener en secreto la existencia de la propia negociación, habitualmente se recurre a la firma de un Acuerdo de Confidencialidad (en inglés, Non-Disclosure Agreement o NDA), tratando de garantizar así de la mejor manera posible que la información no sea revelada. El compromiso asumido vinculará en principio a las partes por igual y permitirá establecer las bases que regularán el intercambio. De este modo, además de determinar a quiénes afectará, establecerá qué informaciones se considerarán confidenciales y cuáles no, así como la duración de la obligación de confidencialidad, las obligaciones que asumen las partes y las consecuencias de su incumplimiento. A título ejemplificativo, entre la información que suele excluirse de esta obligación encontramos la ya conocida por el receptor o la de dominio público.

Asimismo, conviene recoger el compromiso de confidencialidad a través de otras tantas cláusulas incluidas en los documentos sobre los que las partes vayan construyendo la operación (tal es el caso de la Carta de Intenciones o Letter of Intend en inglés) y acuerdos que se vayan firmando durante todo el proceso (como el propio Contrato de Compraventa).

Otro aspecto importante al que no podemos dejar de hacer mención es que el compromiso de confidencialidad no solo debe alcanzar a las partes stricto sensu, sino también al personal y empleados de las mismas que tengan conocimiento de la información protegida.

Finalidades y acciones

A través del Acuerdo de Confidencialidad se persigue, por tanto, evitar la revelación de la información a terceros en el transcurso de la negociación, así como su uso para fines distintos de los convenidos, pero también asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de un posible incumplimiento.

En relación con esto último, la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en adelante, “LSE”), ofrece, en protección de los secretos empresariales, una serie de acciones a quien ha sufrido una vulneración. Así, si atendemos al art. 9.1 LSE, el afectado podrá solicitar la declaración de la violación de secreto; la cesación o prohibición de los actos de violación de secreto; la prohibición de fabricar, ofrecer, comercializar o utilizar, importar o exportar mercancías infractoras; la aprehensión de mercancías infractoras; la remoción, que comprende la entrega de los soportes y objetos que contengan el secreto y su destrucción, en su caso; y la indemnización por daños y perjuicios; entre otras acciones.

Importancia de la confidencialidad

En definitiva y como ha quedado expuesto, el papel que juega la confidencialidad en este tipo de operaciones es de capital importancia. Por ello, la adecuada protección de la información que se considere confidencial por las partes exige una correcta y minuciosa determinación del contenido y alcance del compromiso de confidencialidad con objeto de evitar fugas indeseadas por falta de una acertada cobertura y poder atajar y resarcir cualquier revelación a posteriori que se produzca.

Pablo Díaz
Argali, abogados