Las cláusulas earn-out se han consolidado como uno de los mecanismos más utilizados para cerrar operaciones de compraventa de empresas cuando comprador y vendedor mantienen diferencias sobre la valoración de la compañía. Sin embargo, su creciente utilización también está provocando un aumento de la litigiosidad en las operaciones de M&A.
Este tipo de cláusulas permiten que una parte del precio quede aplazada y condicionada al cumplimiento de determinados objetivos financieros o comerciales de la empresa adquirida. Aunque facilitan el cierre de muchas transacciones, también generan importantes controversias una vez completada la compraventa.
¿Por qué generan tantos conflictos los earn-out?
Según explica Teodoro de Agustín, socio de Argali Abogados, las disputas relacionadas con los earn-out son cada vez más habituales en procedimientos judiciales y arbitrajes posteriores al cierre de una operación de M&A. En su experiencia, el incremento de la litigiosidad responde tanto a la creciente sofisticación de las operaciones como a una mayor disposición de las partes a reclamar cuando el importe en juego es relevante.
En la práctica, la mayoría de los conflictos no surgen por la existencia de la cláusula en sí, sino por la forma en que se interpreta y ejecuta una vez que el comprador asume el control de la compañía.
Entre los principales focos de conflicto destacan:
- La interpretación de los ajustes que pueden realizarse sobre el EBITDA u otras métricas utilizadas para calcular el pago variable.
- La aplicación de diferentes criterios o políticas contables respecto a las utilizadas históricamente por la sociedad.
- Determinadas decisiones de gestión adoptadas por el comprador que pueden afectar al cumplimiento de los objetivos pactados.
La importancia de una buena redacción contractual
Para Teodoro de Agustín, muchas de estas controversias podrían evitarse desde la fase de negociación del contrato.
«El earn-out no debe entenderse únicamente como una fórmula para fijar el precio de una operación. En realidad, constituye un auténtico régimen jurídico dentro del contrato de compraventa, por lo que su redacción debe prever con precisión cómo se calculará, qué obligaciones asumirán las partes y cómo se resolverán las posibles discrepancias. Una buena técnica contractual puede evitar gran parte de los conflictos que vemos posteriormente en sede judicial o arbitral», explica el socio de Argali Abogados.
Uno de los principales problemas detectados en este tipo de operaciones es que, con frecuencia, el earn-out se negocia únicamente como un mecanismo económico, sin desarrollar adecuadamente el régimen jurídico que debe regular su funcionamiento.
Una regulación más detallada, que incorpore derechos de información para el vendedor, obligaciones de conducta para el comprador y mecanismos claros de resolución de controversias, reduce la incertidumbre y aporta mayor seguridad jurídica a ambas partes.
El arbitraje, la vía preferente para resolver estas disputas
En las operaciones de M&A de mayor complejidad, la mayoría de los conflictos relacionados con cláusulas earn-out se resuelven mediante arbitraje.
La confidencialidad del procedimiento, la posibilidad de designar árbitros especializados en operaciones corporativas y la mayor flexibilidad para abordar cuestiones económicas y contables convierten al arbitraje en la opción preferida para este tipo de controversias.
Cláusulas cada vez más sofisticadas
Lejos de desaparecer, todo apunta a que las cláusulas earn-out continuarán utilizándose de forma habitual en las operaciones de compraventa de empresas.
La tendencia del mercado pasa por incorporar métricas más objetivas, reforzar las obligaciones de buena fe entre comprador y vendedor y establecer mecanismos de información más completos que reduzcan el riesgo de conflicto una vez cerrada la operación.
Como concluye Teodoro de Agustín, «cuanto más claras estén las reglas del juego desde el inicio, menor será el riesgo de conflicto una vez cerrada la operación».
Una adecuada planificación y una correcta negociación de estas cláusulas resultan fundamentales para proteger los intereses de ambas partes y minimizar futuras controversias en operaciones de M&A.
