Cuando se invierte en una compañía, lo más adecuado es obtener un informe de Due Diligence con la finalidad de detectar posibles contingencias que puede tener una organización, como por ejemplo, litigios legales, fiscales, laborales, medioambientales, etc.
Realizado el informe, pueden aparecer determinados riesgos sobre los cuales las partes condicionen el cierre al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas (Conditions Precedent).
Conditions Precedent o condiciones suspensivas
Las consecuencias de los riesgos detectados en el informe de Due Diligence pueden conllevar la modificación del precio en mayor o menor medida, así como la adjudicación de responsabilidades a las partes si dichas contingencias o riesgos pudieran implicar perjuicios en una fase posterior a la venta. Dicho cuanto antecede, en muchas ocasiones, la compraventa no deviene eficaz hasta meses más tarde, de unos tres hasta seis meses aproximadamente, en los que se han cumplido las Conditions Precedent.
Las Conditions Precedent o condiciones suspensivas se podrían entender como las obligaciones que suspenden la obligación del comprador en el momento de hacer efectiva la compraventa, es decir, entregar por parte del vendedor, y pagar por parte del comprador (sin perjuicio de que se pueda pactar el pago aplazado). De esta forma, el comprador, en la mayoría de los casos, sujeta el cierre de la operación al cumplimiento de las condiciones pactadas en la negociación.
Estas condiciones pueden depender de un tercero, como por ejemplo, obtener determinada autorización pública, o por sucesos que no dependen de las partes, como por ejemplo, la reciente pandemia por el Covid-19.
Material Adverse Change o cláusulas de cambio de material adverso
Las cláusulas MAC (Material Adverse Change), de origen anglosajón, son un remedio contractual que permite al comprador eludir su obligación de consumar la compraventa.
Aún y así, en muchas ocasiones, son las partes las que deben llevar a cabo determinadas acciones para hacer efectivo el closing, como por ejemplo, cumplir con la normativa vigente en un mercado regulado, entrega de documentos… Por ende, cuando se hayan cumplido las condiciones, la compraventa se cierra y comienza a tener eficacia vinculante. Cabe mencionar que estas condiciones no suspenden la eficacia, únicamente suspenden el cierre dependiendo de dicho cumplimiento.
Además, en el caso de existir condiciones suspensivas que alarguen el cierre de la operación, el comprador asume que el objeto de la compraventa se podría ver deteriorado en cierta medida, lo cual genera a la parte la necesidad de incluir en el contrato determinadas obligaciones para el vendedor, como la abstención de llevar a cabo inversiones fuera del curso, no realizar acciones que puedan conllevar perjuicio al comprador y, si así ocurriera, el comprador no estaría obligado a cumplir su obligación de pago.
Llegados a este punto, es apropiado dar un par de pinceladas respecto a la importancia de las cláusulas de cambio de material adverso, Material Adverse Change (cláusulas ‘MAC’), es decir, aquellas que protegen al comprador en aquellos casos que aparezca un cambio material adverso que frustre la finalidad del contrato.
El comprador puede proteger su transacción, no solamente mediante la obligación a la contraparte de abstenerse en determinadas actuaciones arriesgadas, sino también añadiendo la cláusula ‘MAC’, condicionando la transacción a que no surjan cambios que impidan la eficacia del contrato. Aunque no es necesario que exista una cláusula como tal, sino que se puede hacer constar en las manifestaciones y garantías del contrato que determinados documentos no han estado sometidos a circunstancias excepcionales. Así, en el closing, cuando se hayan cumplido las condiciones a las que estaba sujeta la eficacia del contrato, el vendedor debería reiterarlo.
El comprador querrá interpretar la cláusula de forma amplia para poder desistir de la transacción en caso de circunstancias adversas, lo que se conoce como walk-away rights y, por el contrario, el vendedor limitará el scope con el objetivo de retener el pago del precio.
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