La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, la Reforma) entró en vigor el pasado mes de septiembre, a excepción del Título III que entrará en vigor en enero de 2023, para adaptar la legislación española a la Directiva UE 2019/1023 de procedimientos de reestructuración e insolvencia, con el fin de garantizar la continuidad de empresas en momentos de crisis.
La Directiva 2019/1023 introduce en territorio comunitario el concepto anglosajón conocido como pre-pack, proveniente de derecho anglosajón, aplicado por numerosa jurisprudencia europea. En otoño de 2020, en un marco económico afectado por la pandemia del Covid-19, los jueces mercantiles de Barcelona emitieron, por primera vez en España, indicaciones para llevar a cabo el pre-pack concursal con notable mención al experto en reestructuraciones.
El pre-pack concursal
La Reforma incluye este instrumento que fomenta la agilidad para vender la unidad productiva de una sociedad en situación de insolvencia, actual o inminente, que no hubiera alcanzado un acuerdo de reestructuración. El proceso de enajenación se lleva a cabo con el fin de mantener la actividad empresarial, evitar su cese y satisfacer la mayor parte posible de los créditos de acreedores.
La operación se realizará previa apertura de declaración de concurso para evitar la devaluación de los activos como consecuencia de la dilación del procedimiento, así como que se reduzca el interés de los potenciales compradores como consecuencia del aumento en el pasivo de la masa salarial.
La unidad productiva es el conjunto de activos organizados para llevar a cabo una actividad económica y puede funcionar como una parte independiente del conjunto empresarial. Generalmente, la unidad productiva tiene un valor más elevado que la compañía, puesto que ésta incluye deudas acaecidas.
Mediante este procedimiento la nueva regulación accede a ‘empaquetar’ la unidad productiva a través de una operación de adquisición de un tercero interesado que no tuviera relación con el deudor, permitiendo a cualquier empresa, incluso a empleados mediante la constitución de una sociedad laboral, cooperativa o participada.
La Reforma prevé que se pueda solicitar la ayuda de un experto independiente, con la tarea principal de conocer y analizar la empresa para acompañar al empresario en la búsqueda de posibles candidatos con condición de compradores de la unidad productiva para dar publicidad a ese proceso y acompañar al empresario durante la selección de potenciales compradores.
Las empresas que se pueden acoger a este régimen tendrán que encontrarse en una situación de insolvencia, tener menos de diez trabajadores y como máximo 350.000€ en el pasivo y 700.000€ en el activo.
Los acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto en reestructuraciones, que posteriormente será elegido por el Juez de lo Mercantil, previo trámite al deudor. El nombramiento del experto en reestructuraciones será reservado, se obtendrán ofertas sin publicar su nombramiento mediante edicto para evitar que la publicidad devalúe la unidad productiva.
Posteriormente, el nombrado experto en reestructuraciones podrá ser el administrador concursal, lo que beneficiaría la operación, ya que dicho experto ya sería conocedor de la situación patrimonial. En el procedimiento concursal, abierta la fase de liquidación, se podría nombrar a un administrador concursal distinto al experto en reestructuraciones si el juez pudiera dudar sobre la conveniencia del deudor. El juez que nombre al experto en reestructuraciones será el competente para conocer el concurso y declarar la sucesión de la compañía.
La nueva normativa aclara que serán competentes los Juzgados de lo Mercantil, pues anteriormente se ha debatido respecto de la competencia del Juzgado de lo Social dada la relevancia que adquiere la masa salarial en determinados procedimientos.
El plazo para presentar las solicitudes es de quince días desde que se publica la solicitud y, posteriormente, el Juez de lo Mercantil escogerá la candidatura más viable. La Reforma no incluye los criterios concretos para elegir una oferta determinada; no obstante, sí requiere priorizar las provenientes de empleados de la compañía cuando se equipare al resto o sea superior, y no permite la adquisición por parte de personas relacionadas con el deudor.
Establece la reforma que la oferta tiene que ser vinculante, no obstante, puede estar sujeta a condiciones suspensivas. El oferente tendrá que mantener o activar el funcionamiento de la empresa durante, al menos, tres o dos años dependiendo de si la oferta es posterior a la solicitud del concurso o simultánea, respectivamente. En caso de no cumplir esta condición, dará lugar a poder solicitar una indemnización de daños y perjuicios.
El pago de la unidad productiva tendrá que efectuarse en un pago único, no se permite su aplazamiento. El comprador asumirá los activos de la unidad productiva y los pasivos relativos a nóminas de los trabajadores, cuotas de la Seguridad Social y otras deudas como las de garantía real. De hecho, aunque se evita a un comprador relacionado con el deudor, si finalmente así lo eligiera el juez, sí cabe la obligación de asumir la totalidad del pasivo del deudor.
Si el pasivo del deudor está formado por más de un 85% de deuda pública, el procedimiento de liquidación se abriría de forma automática dando preferencia al crédito público frente a privados.
Como hemos visto, el pre-pack es una figura jurisprudencial anglosajona implementada en nuestro ordenamiento para favorecer la agilidad en el marco de la venta de unidades productivas, hacer efectivo el pago de deudas sociales y, por ende, promover la continuidad de las compañías evitando recurrir al concurso de acreedores.
El pre-pack concursal será un mecanismo muy utilizado el próximo año dadas las circunstancias económicas que afectan los últimos meses, como son la subida de los tipos de interés, la crisis geopolítica derivada del conflicto en Ucrania, incremento del IPC, etc. La aplicación de la normativa puede suponer cierta dificultad, pues se trata de un procedimiento nuevo y desconocido, siendo clave las primeras directrices jurisprudenciales que emitan los juzgados mercantiles.
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