Prosiguiendo con la temática tratada en anteriores publicaciones sobre la compraventa de empresas, nos queda por analizar la estructura propiamente dicha de la operación de compraventa, así como el perímetro de ésta y lo importante de delimitarlo correctamente.
Estructura de la operación
En este apartado conviene distinguir dos aspectos: la estructura de la operación en sí misma y la estructura o contenido esencial que todo contrato de compraventa, con carácter general, debe incluir, sobre lo cual haremos una breve mención más adelante.
Comenzaremos con la estructura de la operación.
Si bien es cierto que cada transacción puede contar con particularidades en función del caso concreto, en términos generales, podemos afirmar que constará de los pasos o hitos que a continuación exponemos.
El primer paso consistirá en la confección del Teaser, un documento ciego que suelen preparar los asesores financieros de la operación y en el que no figura el nombre de la sociedad objetivo de la venta o sociedad target, ni detalles que permitan identificarla. La finalidad esencial de este documento es tantear el interés de los potenciales compradores, ya sean industriales o financieros.
A continuación, procederá preparar otro de los documentos habituales y, desde luego, fundamentales en este tipo de procesos como es el Acuerdo de confidencialidad, sobre el que ya escribimos con anterioridad en este blog, y a través del cual las partes se protegerán del riesgo de que la información facilitada en el marco de las negociaciones sea revelada y explotada por la otra parte, especialmente en el caso de que las negociaciones no concluyan conforme lo previsto.
El siguiente paso consistirá normalmente en la recepción de ofertas bajo la forma de Letter of Intention (LOI) o Carta de intenciones o de Non-Binding Offers (NBO) u Ofertas no vinculantes (estas últimas usualmente en procesos de venta competitivos) a través de las cuales los compradores expondrán su interés y sus condiciones. Hay que destacar que este tipo de documentos no suele ser vinculante; no obstante, dependerá de la redacción del clausulado, por lo que, desde la perspectiva del comprador, se debe ser cuidadoso. Ahora bien, en la práctica, las cláusulas que sí suelen ser de obligado cumplimiento porque así se recoge de forma expresa en las mismas son las de confidencialidad y exclusividad.
Otro de los hitos en el proceso de compraventa será la realización de la Due diligence, consistente en un análisis e investigación legal, fiscal, financiera y/o comercial, entre otros, que por lo general realiza el comprador, que precede a la transmisión y que tiene la finalidad de conocer el estado y contingencias de la sociedad target para valorar la oportunidad de inversión, sus riesgos y ajustar el precio por el que se llevará a cabo. De cara a la preparación y ejecución de la Due diligence es común preparar un Virtual Data Room (VDR) en la que se vuelca de manera virtual toda la documentación a analizar, facilitando y agilizando así el proceso de Due diligence.
Asimismo, en ocasiones, las partes firmarán un Term Sheet, documento precontractual cuyo objetivo será delimitar y plasmar los términos y puntos más relevantes de la negociación, pero de forma aún amplia y general.
Posteriormente se procederá ya a la negociación y confección del Contrato de compraventa o SPA por sus siglas en inglés (Share Purchase Agreement) mediante el cual las partes establecerán las condiciones concretas y definitivas de la compraventa.
Llegados a este punto, procede hacer una breve mención al contenido del SPA. Así, éste contendrá cláusulas relativas a la descripción de la operación, su objeto, precio y forma de pago, actuaciones del vendedor entre el periodo de cierre de cuentas y la fecha de cierre de la operación, manifestaciones y garantías de las partes (Representations and Warranties), régimen de responsabilidad del vendedor, confidencialidad, no competencia y no captación, entre otras, y las genéricas sobre cesión de la posición contractual de las partes, legislación aplicable y jurisdicción.
En ocasiones, por diversos motivos (financiación, preparación de documentación o contratos, etc.) el cierre de la transacción se difiere y se separan en dos momentos distintos el Signing, que supone la firma del contrato privado de compraventa, y el Closing, consistente en la elevación a público del contrato para su plena eficacia.
Finalmente, encontramos con frecuencia la fase Post-closing de la compraventa en la que se llevarán a cabo una serie de actuaciones necesarias para culminar la transacción. De nuevo, dependerán del caso en concreto, pero a título ejemplificativo encontramos la modificación de los miembros del órgano de administración, del domicilio social, elevación a público e inscripción de determinados documentos, resolución o modificación de ciertos contratos, etc.
Perímetro de la operación
Si bien es cierto que, como hemos indicado con anterioridad, la estructura del proceso puede cambiar dependiendo de la transacción concreta, un elemento común a todos es la trascendencia de la delimitación del perímetro de la operación. El perímetro de la operación de compraventa englobará todos aquellos elementos que formen parte de ésta, los bienes y derechos objeto de la misma, contraprestación y partes implicadas en la transacción.
La determinación del perímetro resultará vital para esclarecer la modalidad de transmisión más apropiada (Share Deal o Asset Deal, proceso bilateral o competitivo); dependiendo de si nos interesa la transmisión de los activos o de las acciones/participaciones sociales y dependiendo de en qué proporciones queramos transmitirlos, así como de la pluralidad o no de potenciales compradores, nos convendrá una concreta forma de estructurarla. Tener claro el perímetro nos ayudará a tener una imagen nítida de la transacción y a definir correctamente los objetivos, valoración inicial, estructura y tiempos de la misma y determinar los efectos de la operación en la tributación.
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