Las cláusulas de cambio de control

Las cláusulas de cambio de control

En nuestro artículo anterior hacíamos referencia a la entrada de nuevos inversores en el capital de una determinada compañía. Pues bien, en este ámbito, para acometer una operación de esta naturaleza se deben suscribir determinados contratos entre ambas partes (contratos de compraventa de acciones o participaciones sociales, ampliación de capital, pacto de socios/accionistas, acuerdos para regular la salida del inversor, etc.).

Por otro lado, no podemos olvidar que en el desarrollo de la actividad social de una compañía se llevan a cabo multitud de operaciones y contratos de carácter mercantil y financiero que son necesarios para su actuación en el tráfico jurídico y en los que, en ocasiones, se liga la validez del control a que la sociedad esté controlada por unos determinados gestores o sea titularidad de unos socios concretos que son los que han proporcionado la confianza a la contraparte para contratar con la sociedad.

En este escenario, entre el clausulado de los distintos contratos suscritos por una compañía, las cláusulas de cambio de control o “change of control clauses” surgen como un mecanismo para introducir en los contratos una herramienta de observancia a los posibles riesgos que puedan derivarse de una operación de compraventa en el seno de la compañía, y que deben ser cuidadosamente analizadas cuando se estudia una posible transacción.

La función de las cláusulas de cambio de control

Cuando las partes que suscriben un contrato, ya sea de carácter mercantil o financiero, introducen en el mismo una cláusula de control, están estableciendo como fundamental para la prestación de su consentimiento la existencia de una relación mutua basada en la confianza entre ambas.

Por ello, cuando se produce la entrada de un nuevo inversor en el capital de la compañía que supone un cambio en el control de la misma, esta situación de confianza entre ambas partes desaparece, teniendo como consecuencia última, la posibilidad de resolución anticipada del contrato ya suscrito o incluso de reclamación de indemnizaciones.

Dentro del ordenamiento jurídico español, en estos escenarios existirá un cambio de control propiamente dicho cuando la sociedad sufra, de manera directa o indirecta, una variación en la distribución del accionariado o de la participación en el capital de ésta conforme a lo señalado en el artículo 42 del Código de Comercio. Sin embargo, también podrán estipularse otras causas que supondrán un cambio de control en el cuerpo del contrato que se suscribe.

De este modo, cuando se detecta que puede tener lugar un cambio de control de una sociedad, en aquellas relaciones que ésta mantenga con terceros en las que se haya suscrito una cláusula de control, se activa la necesidad de exigir el consentimiento expreso por la contraparte. Todo ello, con el fin de regularse las consecuencias que una potencial resolución del contrato en cuestión pueda tener en relación con la operación, como podría ser la reducción del precio, o incluso la resolución del propio contrato de compraventa de la empresa dependiendo de la importancia del acuerdo con cláusula de cambio de control para la sociedad.

Es usual que, si se trata de contratos delicados, se realice la solicitud de aceptación del cambio de control una vez firmado el acuerdo de compraventa, con carácter previo al cierre definitivo de la transacción ante notario. Esto permite cerrar todos los extremos de la operación entre las partes y no tener que notificar al tercero hasta el último momento, con anterioridad a realizar los pagos y ejecutar la operación. En estos supuestos se configura la aceptación del cambio de control del tercero como condición suspensiva de los efectos entre las partes de modo que, en caso de no obtenerse el consentimiento del tercero, la operación no se realiza.

El funcionamiento de las cláusulas de cambio de control

A modo de ejemplo, para comprender el funcionamiento de este tipo de cláusulas, supongamos que tenemos una SOCIEDAD A quien suscribió un contrato de financiación con la ENTIDAD B para la adquisición de unos bienes inmuebles en la ciudad de Madrid. El contrato incluía una cláusula de control de cambio de la cual se desprende que, en caso de venderse más del 50% de las acciones de la SOCIEDAD A, se rescinde el contrato suponiendo la amortización anticipada de esta financiación.

Tras una serie de negociaciones, el INVERSOR C adquiere el 60% de las acciones de la SOCIEDAD A, activándose automáticamente la cláusula de control de cambio suscrita entre esta última y la ENTIDAD B. A consecuencia de ello, la SOCIEDAD A deberá proceder a la devolución de la financiación con carácter anticipado suponiendo esto, en la mayoría de casos, un grave inconveniente por no disponer de la liquidez necesaria.

Alcanzado este punto, no cabe duda de la necesidad de llevar a cabo por parte del inversor que quiere acometer su entrada en el capital de la sociedad target un informe de Due Diligence para detectar y analizar este tipo de cláusulas a las que se encuentra sujeta aquella, ya que, de no realizar el correspondiente proceso de Due Diligence, el inversor puede verse envuelto en importantes riesgos que pueden hacer peligrar la viabilidad de la compañía.

Ante todo, Argali, abogados presta asesoramiento íntegro en toda la transacción, realizando un análisis de la situación previa y de las implicaciones que acarrea la operación. Proponiendo alternativas y las estructuras más adecuadas dentro de los objetivos que se fijen conjuntamente entre las partes. Acometiendo un proceso de Due Diligence, examinando de forma rigurosa y atendiendo los diversos riesgos de la transacción. Detectando el cumplimiento de la operación formales y materiales de la sociedad target y planteando soluciones a posibles problemas que puede encontrar el comprador en su entrada en la sociedad.

Argali, abogados